Grupo SANKAR ha alcanzado un acuerdo con Oak Hill Advisors (OHA) para la refinanciación de una de sus filiales, Sankar Ibero Holding. La operación fue formalizada este mismo mes de febrero y ha sido estructurada por los bufetes GUIOTE ABOGADOS y GÓMEZ ACEBO & POMBO. Se trata, en palabras de SANKAR, «de una resolución satisfactoria del acuerdo suscrito entre ambas partes la pasada primavera».

En el marco de esta reestructuración, OHA sale de la compañía y se da entrada a nuevos inversores. También se ha procedido a la venta de los dos activos en Málaga capital (en Trinidad y Capuchinos) por un importe cercano a los nueve millones de euros. Esta entrada de fondos garantiza, según la empresa, el desarrollo de los proyectos inmobiliarios que el grupo tiene en las localidades de Marbella, Vélez Málaga y Benahavís.

SANKAR es una promotora con sede en Málaga e implantación en España y Sudamérica, que ha gestionado más de 2.000 millones de euros en proyectos en los principales mercados latinoamericanos, siendo, en su mayoría, proyectos residenciales y hoteleros. El fundador y presidente de SANKAR es Kabir C. Sukhwani, empresario malagueño de origen hindú y presidente, a su vez, de la Cámara de Comercio de la India en España.

La refinanciación supone la activación inmediata de una cartera de aproximadamente 190 millones de facturación en algunos de los enclaves más destacados de la Costa del Sol.

Sukhwani también se ha deshecho de las posiciones que el grupo mantenía en Neinor, un paquete fruto de su participación en la absorbida Quabit. SANKAR llegó a ser el tercer accionista de referencia de Quabit, heredera de la maltrecha Astroc, junto con nombres como Félix Abánades, Carlos Slim, Amancio Ortega y Alicia Koplowitz, entre otros. Luego fue absorbida por Neinor. La venta de este paquete se ha realizado este mes de febrero con el objeto de obtener liquidez para centrarse en los tres activos estratégicos ya citados.

Por su parte, OHA, una de las principales gestoras mundiales, con más de 60.000 millones de dólares en activos, deja de tener relación contractual alguna con SANKAR. OHA está especializada en operaciones de crédito privado. En España, ha participado en operaciones como Telepizza y Abengoa, entre otras.

(Leer la noticia en El Confidencial)

En una fundada resolución, la Ilma. Audiencia desestima, motivadamente uno a uno, los argumentos de los recursos, concluyendo en que la “la elaboración racional y argumentativa de la resolución y, en definitiva, la estructura racional del discurso valorativo, en modo alguno resulta ilógico, irracional, absurdo o, en definitiva, arbitrario (art.91 C.E.) o contradictorio con los principios constitucionales”.

Ratifica la Ilma. Audiencia la denegación de la apertura de la famosa Cinta DAT, por su imposibilidad, y la consiguiente proyección de este hecho en la valoración de la prueba en toda la causa, conviniendo también en la existencia de numerosas “irregularidades” en la instrucción de la causa (v.g. intervenciones telefónicas, cadena de custodia de soportes informáticos, etcétera), que califica como “macrocausa” “difícilmente estructurable y gobernable”; y que fundamentan la absolución al conducir a “un entendimiento total y general del conjunto probatorio como ilícito” suficiente para aplicar el principio “in dubio pro reo”.

Califica, en esta línea, de “viciada” a la instrucción por cuanto critica, asumiendo lo resuelto en la instancia, que se acuse por delitos que ni si quiera al tiempo de la incoación de la causa habían sido cometidos (“prescripción intraprocesal”), para finalmente abordar, en relación con los argumentos de fondo, la incorrección del método de estimación indirecta parcial para la cuantificación de las cuotas tributarias.

En definitiva, la Ilma. Sala asume todos y cada uno de los argumentos vertidos por la Jueza del Juzgado de lo Penal nº4, refrendando la resolución al completo, y dando un paso más, y esperemos que el definitivo, en la resolución final de un proceso que ha durado 18 años, en el que se han visto acusadas 96 personas y 48 empresas, que han venido soportando la petición de penas de cárcel que sumaban 300 años y de responsabilidades civiles por 150 millones de euros en conjunto.

Esta Sentencia es todavía susceptible de recurso ante el Tribunal Supremo.

A los efectos -incuestionablemente positivos- de esta transición hacia una energía limpia y sostenible, se anudan otros menos deseables, relacionados con el acuciante impacto ambiental que tales actividades tienen en la biodiversidad y el mundo agrario.

Adicionalmente –y ello constituye el objeto de esta reflexión jurídica- observamos con preocupación la generalización de prácticas que erosionan el derecho a la propiedad agraria, mediante la estandarización de expropiaciones por la vía de urgencia y en el exclusivo beneficio de corporaciones privadas. En ocasiones, el propietario agrícola se ve sorprendido por una “declaración de utilidad pública” sobre su propiedad, frente a la que poco le cabe objetar por haberse ya autorizado sobre ella un proyecto fotovoltaico. Se le aboca al urgente abandono de su finca y a discutir después un reducido justiprecio mientras, a veces, contempla cómo ese beneficiario transmite a un tercero la propiedad expropiada y el proyecto sobre ella autorizado, a cambio de multimillonarias sumas. La prensa se colma recientemente de publicaciones en esta línea.

Ello apunta a que, quizá, ni la Ley ni las Administraciones Públicas están dando una satisfactoria respuesta a una transición energética que sólo es deseable si, al mismo tiempo, es justa. Desde este prisma, realizaremos un breve análisis acerca de la expropiación forzosa en favor del beneficiario privado en el concreto sector eléctrico.

• Punto de partida.

Contemplamos un número creciente de actividades de interés general cuya titularidad se atribuye a sujetos privados (ejecución de obras e infraestructuras públicas, establecimiento y prestaciones de servicios públicos, realización de actividades privadas de carácter educativo, de ocio, de salud, de bienestar social, culturales, turísticas, industriales, comerciales, etcétera), con lo que aumentan la cantidad de expropiaciones operadas en beneficio de los particulares que las promueven. La expropiación se configura, así, como un perjuicio patrimonial o una suerte de «daño legítimo en la propiedad privada» que, por mandato constitucional (Art. 33 CE), se supedita a la existencia de una causa expropiandi (la declaración de utilidad pública o interés social del derecho a expropiar) y al abono de la correspondiente indemnización.

El Artículo 54 de la Ley del Sector Eléctrico (LSE) declara de utilidad pública el establecimiento o modificación de las instalaciones de generación, transporte y distribución de energía eléctrica, a los efectos de expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios para su establecimiento y de la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso. Ahora bien, dicha utilidad pública precisará de un reconocimiento administrativo concreto, luego que así lo solicite el promotor en una petición donde incluya una relación de los bienes o derechos que considere de necesaria expropiación (Art. 55 LSE). La posterior declaración de utilidad pública de la correspondiente instalación, que requiere de la previa celebración de un trámite de información pública, llevará implícita la necesidad de ocupación o adquisición de los bienes afectados, con carácter urgente (Art. 56 LSE).

Los tres preceptos transcritos vienen dando lugar una extendida interpretación, según la cual, todo proyecto privado que reciba autorización técnica es automáticamente de utilidad pública, implicando la automática necesidad de expropiar cualesquiera propiedades (no solo las afectadas por los cables o postes destinados al transporte de la energía generada sino, también, la propia finca donde el promotor elija establecer el parque fotovoltaico), sin más derecho del expropiado que el de recibir después un justiprecio completamente abstraído de extraordinario enriquecimiento que ese promotor experimenta gracias a todo ello pues, frecuentemente, vende seguidamente tal proyecto y sus permisos a un inversor extranjero.

Particularmente, entendemos que dicha postura no encuentra apoyo en una interpretación literal, teleológica ni socioeconómica de la Ley.

• La declaración de utilidad pública del proyecto fotovoltaico.

Como recuerda el Tribunal Supremo (STS de 1 abril 2016. RJ 2016\1558) la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación son conceptos distintos y de diferente alcance, los cuales, opino, deben ser objeto de un diferenciado control por la Administración en cada caso concreto, so pena de caer en el indeseable automatismo arriba señalado. Me referiré al primero de tales conceptos.

En primer lugar, cabe cuestionarse si está justificado mantener la declaración de utilidad pública de las instalaciones de generación de energía eléctrica, a efectos de la expropiación de los bienes y derechos afectados, en el actual panorama de liberalización donde cualquier particular puede ejercer esa actividad, y donde mejor le convenga. Debe recordarse que el Art. 54 LSE que así lo presupone, hereda su redacción de una ley preconstitucional (el. Art. 8 de la Ley 10/1966) en la que el transporte y la generación de esa energía se reservaban al estado, justificando esa utilidad pública.

Con independencia de ello, una interpretación rigorista del Art. 54 LSE conduce a pensar que toda instalación fotovoltaica que reciba la correspondiente Autorización Administrativa debe, sin más, considerarse de Utilidad pública. Pero, ya a primera vista, dicha interpretación choca con el hecho de que se exija al promotor una solicitud adicional y expresa a tal finalidad, con los documentos y justificaciones referidos en el Art. 143 RIEE (RD 1955/2000, de autorización de instalaciones de energía eléctrica).

Con ello, opino, tal declaración de Utilidad Pública (más bien, esa declaración de Interés Social, por cuanto de un beneficiario privado se trata) puede y debe ser objeto de una previa justificación por el beneficiario, de un posterior control por La Administración, de una eventual contradicción durante su información pública y de una revisión judicial, en cada caso concreto.

Entiendo que ese interés social debe juzgarse ponderando las realidades medioambientales y socioeconómicas involucradas, sin perder de vista que, en un actual contexto de liberalización del sector eléctrico, el elemental interés de la instalación (el económico) redunda hoy en el exclusivo beneficio de una empresa privada.

En el análisis de los otros de intereses accesorios que, eventual y tangencialmente, sí pudiesen redundar en beneficio de la sociedad, también debe considerarse que España cuenta en la actualidad con un centenar de grandes instalaciones de generación fotovoltaica, lo que, a juicio de la Asociación Nacional de Productores de Energía Fotovoltaica (ANPIER) «supone una exageración desde el punto de vista de las necesidades energéticas del país. Así, si el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima establecía el objetivo de incorporar 26.134 MW de fotovoltaica en nuestro país entre 2.021 y 2.030, a día de hoy la potencia de acceso solicitada es de más de 96.000 MW: casi el cuádruple de lo programado por el gobierno». En este contexto, el exigido interés social tiene hoy difícil encaje en razones de abastecimiento.

Por otro lado, ante esta denominada «fotoespeculación», es cada más frecuente la existencia de entidades gestoras dedicadas a la proyección de la instalación fotovoltaica, la gestión de sus autorizaciones administrativas y la obtención de los terrenos necesarios para, seguidamente, transmitirlo todo a una entidad de inversión extrajera. Con ello, la comunidad en cuyo interés social, pretendidamente, se expropió, tampoco recibirá ningún retorno económico del suministro energético cuyas rentas y tributaciones se marchan al extranjero. En palabras de la misma asociación ANPIER, detrás de este movimiento existe «una especulación desmesurada de grandes fondos de inversión, que aprovechan las debilidades de nuestras administraciones y la falta de información del ciudadano para implantar superficies casi infinitas de paneles fotovoltaicos…. …que no dejarán riqueza ni empleo en nuestros municipios» de forma que, añade, «los españoles pagaremos la energía a empresas extranjeras que ofrecerán suministro de nuestro propio sol y en nuestro propio territorio y se llevarán los beneficios».

En cuanto a los beneficios medioambientales como identificativos del interés social de la instalación, a las denuncias del sector agrícola se unen las voces de las propias organizaciones ecologistas reclamando un modelo sostenible, pues la proliferación incontrolada de este tipo de mega-infraestructuras afecta muy perjudicialmente a los ecosistemas y a la vertebración del medio rural.

Con ello, entiendo que es preciso el efectivo control administrativo entorno a la declaración de utilidad pública o interés social de cada proyecto en concreto, y en el que se valoren ponderadamente el conjunto ce circunstancias antes expuestas.

Es quizá, por ello, que algunas diputaciones provinciales ya han postulado una moratoria urgente a la autorización de tales instalaciones, en tanto se planifica y consensua una transición ordenada, eficiente y respetuosa con todos los valores en juego.

• La declaración de necesidad de ocupación de los bienes o derechos afectados.

La anterior declaración de utilidad pública (que, incido, puede y debe controlarse en cada caso) conlleva, por disposición del Art. 56 LSE, la necesidad de ocupación o adquisición, por la vía de urgencia, de los bienes o derechos afectados. A tales efectos, los Arts. 55 LSE y 17 LEF exigen que, en su solicitud de declaración de utilidad pública, el promotor incorpore «una relación concreta e individualizada de los bienes o derechos que el solicitante considere de necesaria expropiación».

Frente a los automatismos antes rechazados, parece obvio que no todo bien o derecho de necesaria ocupación por la instalación fotovoltaica, será de necesaria expropiación.

Es cierto que, con carácter general, la Constitución Española no supedita el ejercicio de la potestad expropiatoria a la acreditación ex ante de la imposibilidad de adquirir los derechos a expropiar por una vía consensuada o no coactiva. Esa exigencia sí se contiene en otros ordenamientos europeos (así, en Alemania se exige que el beneficiario de la expropiación acredite haber intentado, sin éxito, adquirir el bien mediante una oferta razonable – Art. 3.1 BayEG, 4.2. EnteigGLSA-) y, en algunas leyes sectoriales (el Art. 29.1. de la Ley General de Telecomunicaciones sólo permite la ocupación de la propiedad privada «siempre que no existan otras alternativas técnica o económicamente viables»).

Pero también es cierto que el Principio de Proporcionalidad que preside el instituto expropiatorio (STC 48/2005 de 3 de marzo) entraña un juicio de necesidad en donde se constate la inexistencia de otras vías menos gravosas para el derecho constitucional de propiedad e igualmente eficaces para la satisfacción del interés social en cuestión.

En este contexto, los preceptos citados no parecen hacer distingo entre los derechos que se necesitan ocupar para la generación de la energía (la finca donde se instalará el parque) y los bienes que se precisen ocupar o gravar para su ulterior transporte y distribución (los cables, postes, etc…).

Parece lógico que, en relación con los segundos, la confrontación “eficacia Vs. necesidad” que exige el Principio de Proporcionalidad, arroje un resultado proclive al establecimiento coactivo de las correspondientes servidumbres de paso para el transporte de la energía generada hasta el punto de conexión.

Ello bien, no parece admisible que el promotor detente, sin más justificación ni control, un derecho subjetivo a que sean expropiadas en su favor las fincas donde él ha decidido localizar la instalación fotovoltaica entre una multiplicidad de alternativas posibles, máxime cuando la generación fotovoltaica es factible en una inmensa parte del territorio nacional (lo que no ocurre tan claramente con otras fuentes energéticas como, por ejemplo, la eólica).

Por lo anterior, la relación de bienes y derechos de necesaria expropiación también puede y debe someterse a un control administrativo específico. A este respecto, la declaración de necesidad de ocupación es un acto administrativo que se somete a un trámite de información pública (Art. 18 LEF), de publicidad (Art. 21.2 LEF), y de notificación personal a los interesados (Art. 21.3 LEF), además de ser susceptible de recurso de alzada (Art. 22 LEF) y de revisión jurisdiccional. Según los Arts. 19 LEF y 18 REF, «cualquier persona podrá aportar por escrito los datos oportunos para rectificar posibles errores de la relación de bienes y derechos publicada, indicando los motivos por los que deba considerarse preferente la ocupación de otros bienes o la adquisición de otros derechos distintos, como más conveniente al fin que se persigue» (así lo justifican la Profesora Dª Dolores Utrilla en su obra “Expropiación Forzosa y beneficiario privado”). A la vista de las alegaciones formuladas por quienes comparezcan en la información pública, la Administración resolverá sobre la necesidad de expropiar o no los bienes de que se trate.

En ocasiones, el propietario agrícola tiene suscrito con el promotor fotovoltaico algún convenio para la ocupación de sus terrenos (de compraventa, de arrendamiento, de superficie, o de opción de alguno de tales derechos). No es infrecuente que, a pesar de ello, el promotor incluya después ese mismo terreno en la relación de bienes y derechos afectados, y que el propietario no reaccione frente a esa inclusión en la confianza de que aquél convenio será cumplido.

Dicha tesitura no está exenta de polémicas. De antemano, opino que no deben integrar la relación de bienes y derechos “de necesaria expropiación” aquellas propiedades para cuya ocupación el beneficiario ya dispone de un título jurídico. A este respecto, el Tribunal Supremo declaró que el art. 52 LSE no ampara la declaración de utilidad pública, ni la necesidad de expropiación, sobre unos terrenos sobre los que el solicitante ya disponía de un contrato de arrendamiento (STS de 16 de junio de 2.007; F.D.5º).

No reaccionar frente a dicha declaración expondría al propietario agrícola a posibles problemas futuros (imaginemos, por ejemplo, la sobrevenida insolvencia de promotor o sus causahabientes, el impago de las rentas a su favor y las dificultades para recuperar la posesión de una finca que ya fue declarada de utilidad pública y necesaria expropiación mediante una resolución que ya es firme).

• Conclusión.

Por las razones expuestas, y en tanto que la normativa se acomoda al actual panorama socioeconómico, entiendo que debe intensificarse el control administrativo entorno a la verdadera utilidad pública del proyecto fotovoltaico en cada caso concreto, así como el relativo a la efectiva necesidad de expropiar los bienes y derechos que el mismo habrá de ocupar. En dicho control, habrán de contrastarse todos los intereses involucrados, sin caer en automatismos ilógicos que sólo contribuyen a elevar las protestas de las organizaciones agrarias y medioambientales y a premiar intereses especulativos privados.

De su parte, el propietario agrícola debe asesorarse acerca de la mejor protección de sus derechos en todos los estadios del proceso, incluso en los casos en los que tenga alcanzado un convenio con el promotor fotovoltaico, o tenga la intención de formalizarlo.

JOSÉ ANTONIO GUIOTE
ABOGADO

(NOV. 2.021 GUIOTE ABOGADOS)

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La Sentencia fundamenta esencialmente las razones de la absolución generalizada en la idea principal de que, del resultado de la prolija prueba practicada en el proceso (miles de folios en documental o decenas de declaraciones, testificales y periciales en el juicio oral), no han resultado acreditados los “indicios” en los que se sustentaba la acusación en cuanto a la supuesta fabricación o venta de la cantidad de oro imputada o la efectiva participación de las personas acusadas. Se afirma que “no se ha probado en la vista oral que los acusados hubiesen cometido infracción penal de tipo alguno”, conclusión que se alcanza después de realizar un exhaustivo y detallado examen de cada uno de los interrogatorios practicados en el plenario, en el que destaca la imposibilidad de recordar los hechos, después de quince años, por gran parte de los testigos.

Concluye la Juzgadora que no puede condenar a los acusados con base a “presunciones” que no tienen sustento “real” sin vulnerar el derecho a la presunción de inocencia del art.24 de la Constitución Española; criticando duramente el “método estadístico” utilizado por la Agencia Tributaria para presumir unas supuestas ventas no declaradas que no resultan “contrastadas por dato real alguno”.

Califica asimismo la Juzgadora la “extensa, intensa e inagotable” causa como “inabarcable, ingobernable y sumida en un desorden”, e “imposible de bucear en el mar de papeles, documentación, efectos y útiles que se intervienen”.

Al hilo de lo anterior, se acoge parcialmente la vulneración de la cadena de custodia alegada por las defensas, llegando a excluir del proceso la valoración de elementos probatorios determinantes por vulnerar el derecho de defensa y la igualdad de las partes en el proceso (v.g. imposibilidad de acceso al contenido original de los soportes informáticos) o por falta de garantías o de certeza en “la identidad” de sus datos; haciendo incluso referencia a archivos informáticos esenciales que resultaron estar “vacío(s)” al interesar su apertura en el plenario.

Por esta razón, a pesar de no apreciar la nulidad de la entrada y registro realizada en 2005 en la sede de la principal acusada en Barcelona ni de las diligencias judiciales de registro posteriores, rechaza valorar, por diversos motivos, numerosas pruebas informáticas aprehendidas en los mismos (v.g falta de garantías en los procesos de incautación o copiado o por falta de confianza en la interpretación de los datos contenidos en los mismos que se presentan).

Se trata en resumen de una resolución visiblemente crítica con determinados aspectos del proceso instructor y con la metodología empleada por la Agencia Tributaria, y claramente garantista con los derechos de los acusados en el proceso.

Igualmente cuestiona la Juzgadora la investigación realizada a través de la intervención de las comunicaciones telefónicas de parte de los acusados, actuación que -afirma- pudiera haber sido, entre otras consideraciones, “investigación prospectiva, no legal”; criticando en otros pasajes que se decidiera “esperar” a que se produjeran delitos con el tiempo.

Finalmente, entre otras disposiciones, declara la “prescripción intraprocesal” de los delitos contra la Hacienda Pública del ejercicio 2006 respecto a parte de los acusados, a los que, a pesar de la dilatada instrucción, nunca le fue recibida declaración por los mismos en la fase de instrucción como exige el Ley Procesal.

Es destacable que la Sentencia ha sido dictada en apenas dos meses desde que las actuaciones quedaron vistas para sentencia; celeridad acorde con la eficacia mostrada por el Juzgado en la planificación y desarrollo de este complejo juicio oral.

La misma no es firme, ya que es susceptible de recurso de apelación ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de Córdoba.

AZELA GUIOTE
GUIOTE ABOGADOS

Con esta filosofía, y de la mano de OAK HILL ADVISORS -uno de los mayores fondos de inversión del mundo- GUIOTE ABOGADOS ha coordinado la exitosa culminación de la operación financiera de mayor volumen, en lo que va de año, en la Costa del Sol andaluza.

Tras el asesoramiento urbanístico, financiero y mercantil internacional del Bufete,  GRUPO SANKAR afronta el desarrollo en paralelo de seis promociones residenciales a lo largo de la costa malagueña, que culminarán en la puesta en el mercado de más de cuatrocientas viviendas, residenciales y vacacionales, para el año 2.021.

La operación, canalizada a través de una plataforma societaria internacional, supone la inyección de más de 40MM€ en el mercado inmobiliario andaluz, y augura la entrada de otros 200M€ de euros adicionales para el presente año 2.019, según apuntan Walter de Luna y Luis Moreno, como responsables de la gestora IBERO CAPITAL MANAGEMENT que lo hará posible.

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